Ius cogens

Ignacio Escañuela Romana.

Artículo 53 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados: define el Ius Cogens como el conjunto de normas imperativas de derecho internacional general, establecidas por la comunidad internacional de Estados en su conjunto. Las normas de ius cogens no pueden ser derogadas, salvo por otra norma del mismo rango. Cualquier tratado internacional contrario a una norma de ius cogens es nulo. (http://www.iuscogensinternacional.com/p/que-es-el-ius-cogens.html).

Por lo tanto, son obligaciones que, por ser ius cogens, reúnen tres características:
– Obligan a todos sin excepción.
– Se contraen ante todos los demás.
– Incorporan valores esenciales para la comunidad internacional, protegen derechos esenciales.

Nadie puede salirse de su cumplimiento. La defensa de los dirigentes alemanes en los juicios de Nüremberg fue afirmar que la ley alemana les facultaba para hacer lo que hicieron. Es decir, que los crímenes contra la guerra y contra la humanidad no serían tales crímenes si había leyes nacionales que no los reconociesen como tal. 

Eichmann: «Once again I would stress that I am guilty of having been obedient, having subordinated myself to my official duties and the obligations of war service and my oath of allegiance and my oath of office, and in addition, once the war started, there was also martial law. . . . I did not persecute Jews with avidity and passion. That is what the government did» (https://rationalwiki.org/wiki/Nuremberg_defense).

Frente a la defensa del seguimiento de una legalidad vigente, o unos órganos jerárquicos, los juicios de Nüremberg establecieron con claridad que hay Derechos que no pueden ser conculcados por ninguna ley positiva, porque se refieren a una ley natural preexistente. Algo que ata a todas las personas y Estados por igual.

«The Nuremberg trials established that all of humanity would be guarded by an international legal shield and that even a Head of State would be held criminally responsible and punished for aggression and Crimes Against Humanity. The right of humanitarian intervention to put a stop to Crimes Against Humanity – even by a sovereign against his own citizens – gradually emerged from the Nuremberg principles affirmed by the United Nations» (https://www.roberthjackson.org/speech-and-writing/the-influence-of-the-nuremberg-trial-on-international-criminal-law/).

Por ejemplo, la prohibición universal de racismo, de genocidio, de tortura, de colocar como objetivo de acciones militares a la población civil, etc.

Son normas cuyo fundamento moral es tan fuerte que se aplican con universalidad frente a todos y todas. Tiene efecto erga omnes. No pueden ser derogadas por derecho positivo o dispositivo.

Por ejemplo, en reciente sentencia la Corte Penal Internacional ha condenado por violación y asesinato como crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad, y de pillaje como crimen de guerra. Con este pronunciamiento la CPI confirma que está llamada a convertirse en un actor fundamental en la lucha contra la violencia sexual, siguiendo la estela marcada por los tribunales penales internacionales ad hoc.

Siendo no dispositiva, el hecho de que un Estado lo incumpla, no permite a otros Estados incumplirlo. Es decir, son Derechos fundamentales que no pueden hacerse depender del cumplimiento mutuo. Existen aunque las obligaciones sean incumplidas por alguien. No dependen de un pacto de ejercicio.

La responsabilidad por el incumplimiento comporta sanciones que se imponen sobre el Estado y sobre las personas. El Secretario General de NU en su visión de conjunto de las labores de la CDI relativas al Proyecto de Principios y de Delitos de 1950, señaló que los delitos contemplados en el proyecto referido implicaban tanto responsabilidad por acto de Estado como responsabilidad individual. Expresamente señaló: “La responsabilité del État est la responsabilité individuelle des membres du Gouvernement” (http://www.corteidh.or.cr/tablas/31463.pdf).

El positivismo jurídico rechaza la existencia del ius cogens, en base a que las únicas obligaciones jurídicas reales son las dictadas por cada Estado en el ámbito de su territorio. Ahora bien, la corrección de la tesis de existencia del ius cogens puede tomarse de Habermas:

«Sigamos a Alexy, quien aplica la teoría del discurso de Habermas a su teoría de la argumentación. Este último filósofo sostiene que todo hablante tiene una pretensión de validez que se expresa mediante actos de habla: a) constatativos (cuando se pretende tener la verdad); b) regulativos (se dan cuando se sostiene que lo mandado o exigido es correcto) y c) representativos (cuando hay sinceridad). Podemos apreciar que los sostenedores del ius cogens, tanto los que favorecían un artículo en la Convención de Viena, como los que se oponían a esa inclusión, se expresaron con actos de habla constatativos, pues pretendieron que sus enunciados eran verdaderos; también actuaron convencidos de la existencia de normas imperativas no derogables por acuerdos particulares, por lo que sus actos de habla regulativos manifestaron que lo mandado por las normas ius cogens es siempre correcto, y fueron igualmente representativos por la sinceridad de sus posiciones.

Si bien tenemos que expresar dudas sobre lo afirmado por Habermas en el sentido de que la verdad y la corrección de las proposiciones depende del consenso, en el caso de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados, el consenso logrado mayoritariamente es claro indicio de la corrección del resultado logrado.» (http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1870-46542010000100001).

En este sentido es el mismo acuerdo de la comunidad internacional el que confiere carta de obligatoriedad indudable al derecho que recoge los intereses fundamentales de la Comunidad internacional y de las personas, todas y cada una.